问：

    2006年我从网上得知，有开发商正在准备预售其开发的商业楼中的部分商铺。当时，我实地考察了该在建商业楼，觉得该地段具有较好的投资回报率，交通也表较方便。于是，我就与开发商取得了联系，希望可以购买该在建商业楼中的商铺。开发商向我表示，如果我购买该商业楼中的商铺，他们还可以负责回租。听到这样的回答，我认为开发商的回租条件比较优惠，所有我决定购买该商铺。之后，我与开发商先签订了一份《上海市商品房预售合同》来购买该商铺，约定房屋总价为120万元人民币，2007年4月交房。当日我又与开发商签订了一份《协议书》。该《协议书》的大致内容是这样的：从该房屋建成实际交付后的当月，由开发商回租我的商铺，约定从房屋交付之日起的三年内，开发商保证我可以得到商铺总价10%的年回报率。回租期限为10年，10年后开发商在同等条件下，有优先续租权。

    此后，我按该《预售合同》的约定向开发商支付了该商铺的全部房款。但是，在后来我听说开发商的这样包租行为是违法的。考虑到今后的风险，怕以后会发生其它不必要的纠纷，决定还是由我自己来使用该商铺为宜。

    所以，我想请问杜律师：

 我与开发商签订的该《协议书》是否有效？

答：从您所咨询的案件的焦点是：

   1，法律、行政法规对该行为是如何认定的。

   2，该《协议书》是否符合法律规定合同无效的法定情形。

解答问题：您与开发商签订的该《协议书》有效。

    首先，您与开发商签订的《协议书》，实质是一份售后包租的协议书。

    从您的来信我们可以得知，您与开发商签订的《协议书》中约定，您在出资购买开发商所开发建设的该商业楼中的商铺，在商铺实际建成后，由开发商再从您手中将该商铺进行回租，并约定了支付您租金的具体数额。因此，我们有必要了解一下，国家对该种行为是如何具体规定的。根据建设部的《商品房销售管理办法》第四十五条第二款的规定：“本办法所称售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购买该企业商品房的方式销售商品房的行为。”因此，我们可以明确您与开发商的《协议书》所约定的内容，就是该办法所称的售后包租。

    其次，您与开发商签订的《协议书》中所约定的售后包租，其实是违反《商品房销售管理办法》的规定的。

    根据《商品房销售管理办法》第四十二条的规定：“房地产开发企业在销售商品房中有下列行为之一的，处以警告，责令限期改正，并可处以1万以上3万元以下罚款。（四）采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房的；”因此，开发商与您签订的《协议书》其实质就是该条款所指的售后包租的情形，应该受到相应的警告以及罚款。

    最后，您与开发商签订的《协议书》虽然违反了《商品房销售管理办法》的规定，但是并不符合《合同法》所规定的合同无效的法定情形之一。

    刚才，我们已经了解到了该售后包租的定义及该《协议书》违反了《商品房销售管理办法》规定。但是并不意味着该《协议书》就一定无效。

具体分析如下：根据《合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”从您咨询的案例来看，该法条前四种情形，您的案例是不符合的，初看好像符合了该条款第五项的规定。问题在于《商品房销售管理办法》是否属于法律或者行政法规。

我们又根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”该司法解释已经明确了只有全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，而《商品房销售管理办法》只是建设部颁发的一个部门规章，并不属于该条所指的法律及行政法规的范畴。因此，您与开发商签订的《协议书》是有效的。

在这里，我要提醒广大读者：虽然，经过本律师对本次案例中《协议书》的深入分析后，认定该《协议书》并不是一份无效合同。但是，根据《商品房销售管理办法》第四十二条已经表明了建设部对售后包租行为是持反对态度的。因此，在与开发商签订该类售后包租协议时，应该三思而后行，以免带来不必要的纠纷。

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