问：

    2006年7月，我与上家签订了一份《上海市房地产买卖合同》，由我购买上家的一套二室一厅的房屋。在签订合同的当日，我按照合同的约定向上家支付2万元定金，并由其出具了收据。该合同第十条约定：“上家未按本合同约定的期限将上述房地产交付给下家的，每逾期一日，上家应向下家支付已收款1%的违约金，合同继续履行。”合同另约定：在9月1日，我应向下家支付首期房款，下家也将房屋交付给我。然而，到了9月1日，我按约定来到中介公司，准备向下家支付首期房款，然而下家却表示其已经将房屋卖给了他人。听到这样的回答，我大吃一惊。随后，我即来到了房屋所在区的房地产交易中心，查询了该套房屋的房地产登记册，该房屋确实已经卖出。

因此，我想请问杜律师：

    现在，在上家违约的情形下，我能否根据该《买卖合同》的约定，要求上家每逾期日按已付定金1%支付违约金？

解答问题

    您不能要求上家支付您该笔违约金，因为该笔违约金的性质是上家延迟履行合同义务的违约金。即是合同继续履行的违约金，而在上家已经将房屋卖给他人的前提下，该合同已经无法继续履行。因此，您只能要求上家双倍返还您所支付的定金。

    您所咨询案例的焦点是：《买卖合同》中所约定该笔违约金支付的前提是合同继续履行还是合同解除。如果，该笔违约金约定支付，是以合同继续履行为前提，您是无法要求得到该笔违约金的。那么，您是否可以根据定金罚则来要求上家双倍返还定金呢。

    第一，《买卖合同》所约定的违约金的性质是合同继续履行为前提的。因此，在上家已经将该房屋出卖给第三人，以致合同无法继续履行的情况下，您无法要求上家支付该笔违约金。

我们分析如下：

    从您的来信中我们可以知道，在您与上家签订了《买卖合同》，而合同中关于违约金的条款的约定是：“上家没有按合同约定的期限交付房屋的，每逾期一日，上家应按下家已支付定金的1%支付违约金，合同继续履行。”而且，履行中的实际情形是：您在支付了定金后，上家又将该房屋出售给了第三人，也就造成了其不能将房屋按照合同约定的期限交付，以致合同无法继续履行。

    因此，根据《合同法》第114条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”该条法律中所说的违约金即我们法理上所说的约定违约金。是指当事人在合同中或者合同订立以后约定一方如果违约则应当向另一方支付一定数额的违约金。另外一种违约金即法理上所说的法定违约金，是指由法律直接规定数额和支付条件的违约金。

    我们从你们所签订的《买卖合同》中的违约金条款的性质分析，该违约金的性质是合同继续履行为前提的，而合同事实上已经无法继续履行，所以也就不能根据该违约金条款来要求上家支付该笔违约金。而您的情况，也不适用法定违约金的情况。

    因此，您的情况不符合合同约定的违约金的情形，也不符合法定违约金的情形。

    第二，在上家将房屋已经卖给第三人的情形下，您可以根据定金罚则的规定，要求上家双倍返还您所支付的定金。

    我们之前已经为您分析了您的合同中违约金的性质，您无法要求上家根据该条支付违约金。但是，您可以根据定金罚则的规定，要求上家双倍发还您所支付的定金。根据《担保法》第89条的规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”因此，我们以该条法律为准绳，来分析您案件的实际情况：上家在收取了您的定金后，又将该房屋出卖给了第三人，造成了合同的无法履行，所以其应该双倍返还您所支付的定金，即给付您4万元人民币。

    第三，从了解法律相关规定的全面性角度考虑，我还要提醒您和其他读者：尽管您如果选择违约金条款（本案中您的买卖合同中是约定违约金），客观上您不能得到法律上的支持。但是，我国合同法有一个一般性规定：守约一方，可以选择使用违约金条款或定金条款的。您和读者遇到其他案件时，还要具体分析，不是一味地决定选择使用定金条款。